Por: Gearóid Ó Loingsigh, goloing@gmail.com

09/07/2020

La reciente decisión del Congreso de la República de Colombia de aprobar una Ley de cadena perpetua para violadores de niños ha provocado varias reacciones entre juristas, políticos y organizaciones sociales de diversa índole.  Entre dichas reacciones, las más visibles son, por un lado, las que señalan que es anti-constitucional, arguyendo que se trata de una medida populista e ineficaz que no resuelve el problema del abuso sexual contra menores, y, por otro, aquellas más reaccionarias que consideran que las legislación actual es potencialmente más severa.

En este sentido es fundamental identificar claramente los problemas reales de esa polémica ley, y cuáles pueden ser las alternativas. Por esta vía, resulta inevitable plantearse las siguientes preguntas 1. ¿qué podemos aprender de países que sí implementan cadenas perpetuas desde hace mucho?  2. ¿cuál es la realidad del delito sexual y el abuso de menores? Y 3. ¿qué se puede hacer frente a eso?

Valga decir, antes de proceder, que son preguntas que ninguno de los proponentes de la cadena perpetua hicieron en su momento. Desde ahí la medida se impone como populismo punitivo, una visión derechista de los problemas sociales que siempre los define como una responsabilidad individual divorciada completamente del contexto social. Quizá la conclusión más obvia es que a los proponentes no les preocupa en lo más mínimo el abuso sexual de menores, lo cual no carece de fundamento: a los pocos días, cuando salió la noticia de que siete soldados habían violado durante dos días a una niña indígena de 12 años el Fiscal General optó no sólo por no pedir una cadena perpetua (que aún no está reglamentada), sino que les sindicó del menos grave de los delitos posibles.  Mientras tanto la senadora Cabal, una mujer que suele dar voz a los pensamientos más retrógrados existentes, llegó a decir que era un “Falso Positivo Judicial”, que las niñas indígenas suelen intentar enamorar a los soldados.[1]  Tanto ella como el Fiscal pasan por lo alto que siendo una menor de edad no puede consentir  una relación sexual, y que por lo tanto la responsabilidad debe recaer sobre los siete soldados -mayores de edad- que la retuvieron forzadamente y la sometieron a tratos crueles, inhumanos y degradantes durante dos días.  A diferencia de lo que piensan el fiscal y la senadora, este no es un caso aislado.

“Cada vez son más  los casos que relacionan a militares y policías con abusos sexuales, en los que incluso las víctimas son menores de edad, y personas de comunidades indígenas.

Y es que la  Fiscalía, tras priorizar estos procesos, y hacer un barrido nacional detectó que hay 506 casos que involucran a servidores de la Fuerza Pública con presuntos hechos de violencia sexual.

En total hay 544 uniformados que están en la mira de la Fiscalía, e incluso 333 procesos están en etapa de juicio, y se han proferido 162 condenas que incluyen penas  entre los 15 a los 30 años de cárcel.”[2]

Con estos datos abordemos el tema partiendo del hecho (no una mera hipótesis) de que la iniciativa nada tiene que ver con la protección de los menores. Por el contrario, más que prevenir, la ley abre las puertas a que más adelante se extienda la cadena perpetua a un sin fin de delitos más, como ha pasado en la mayoría de los países donde existe esa medida.  Uno de los grandes temores que debe existir es precisamente que la Oligarquía pretenda llegar a un punto desde el cual esa medida sea usada en contra de la oposición, tanto armada como no armada, cuestión ausente en el debate actual.  ¿Cómo podemos estar tan seguros de que se ampliará la medida a otros delitos? Esto es, precisamente,  lo que ha pasado en el resto del mundo, y sabemos incluso que en Colombia el endurecimiento de las penas se suele aplicar a todos, aunque la justificación inicial sea por un delito.

Algunos antecedentes de la cadena perpetua a nivel internacional

En los EE.UU. la cadena perpetua no era la pena máxima, esa era la pena de muerte, que todavía existe en 28 estados.  Fue con la reducción en el uso de la pena de muerte e incluso su suspensión por un tiempo en los 70 a raíz de un fallo de la Corte Suprema, que se extendió su uso, así como su severidad, de ahí que existan varios tipos de condena perpetua, unos más severos que otros.  Existe la cadena perpetua impuesta por un juez, la condena perpetua sin posibilidad de libertad condicional, y la condena perpetua de hecho, es decir, una condena tan larga que no hay posibilidad de que el preso salga con vida (LWOP por sus siglas en inglés), algo que ya existe en la práctica en Colombia.

Si bien es cierto que lo que significa cadena perpetua cambia de una jurisdicción a la otra, en la mayoría de países, el preso tiene alguna posibilidad, no garantizada pero generalmente no descartada, de recuperar su libertad condicional, siempre bajo la supervisión de las autoridades.  En los EE.UU., no obstante, en algunos estados se agregó un elemento nuevo: la cadena perpetua sin la posibilidad de libertad condicional.  Antes de 1970, sólo 7 estados la permitían.  Pero entre 1972 y 1990, 26 estados más aprobaron dicha medida y entre 1991 y 2012 otros 17 estados hicieron lo mismo.[3]

Al mismo tiempo se han ido ampliando los delitos que tendrían como penalidad esas condenas. Así es como en muchas jurisdicciones comenzaron a aplicarla con el  homicidio, considerado como el más grave de todos los delitos, no obstante, hoy en día se puede aplicar a una amplia gama de delitos, como delitos sexuales, hurto agravado, porte ilegal de armas, fraude, entre otros (estas medidas han sido aplicadas también en países como Gran Bretaña e Irlanda).  En los EE.UU, específicamente, se incluyen  delitos no violentos como delitos relacionados con las drogas.

Así en los EE.UU. con la expansión del uso de cadenas perpetuas y el aumento de penas largas en general, hoy en día tenemos una población carcelaria, envejeciendo que no representa mayor peligro para la sociedad.   Actualmente el número de presos cumpliendo alguna de las variedades de cadena perpetua en prisiones federales y estatales supera a toda la población carcelaria de 1970,[4] es decir hay 206.000 presos.  Este dramático aumento se debe, en parte, a la imposición obligatoria de una condena, que por la naturaleza del delito,  no está sujeta en su sentencia a la libre voluntad del juez, sino que ya está decidida por ley, como es el caso en la nueva ley colombiana.

Y este punto es fundamental, dado que la condena más severa funciona en los sistemas judiciales como el punto de anclaje para los demás delitos:  como los castigos suelen ser proporcionales, o por lo menos así se pretende, un castigo extremo como la pena de muerte o cadena perpetua funcionan como el punto de referencia para los demás delitos y el castigo que se debe imponer, por lo general resulta en penas más severas, incluso para delitos menores.

Esta situación no sólo se ve en un país como los EE.UU. que desde hace mucho tiempo implementa una política de mano dura contra la delincuencia, sino que también se ve en países como Irlanda con una población carcelaria pequeña.  Allí la población carcelaria ronda los 3.500, sin embargo, desde que comenzaron a aplicar penas obligatorias el número de presos cumpliendo condena perpetua aumentó 2,5 veces entre 2001 y  2017, año en que había 359 presos perpetuos, 344 de los cuales fueron sentenciados por homicidio y 12 por delitos sexuales.[5]  Además, como ocurre en otras partes y seguramente ocurrirá en Colombia, donde el sistema judicial y penitenciario es ineficiente y los mismos funcionarios miran y tratan con desdén a los presos, el tiempo que pasan en la cárcel antes de obtener el beneficio de libertad condicional aumenta paulatinamente, es decir, cada vez el tiempo intramural es más prolongado.  El promedio de tiempo intramural era de “7,5 años entre 1975 y 1984; 12 años entre 1985 y 1994; 14 años entre 1995 y 2004; 17 años entre 2004 y 2009; y 19,5 años entre 2010 y 2013, llegando a su punto más alto de 22 años en 2012.”[6]  Como se ve, el tiempo antes de la revisión exitosa de la privación de la libertad ha ido en aumento, a pesar de que la primera revisión se puede pedir a los siete años.  En el caso colombiano, lo aprobado por el congreso no permite una revisión antes de los 25 años en prisión y sin duda la mayoría de los presos tendrán que esperar mucho más tiempo antes de poder salir de la cárcel.

Condenas más largas inevitablemente producen una situación en que la población reclusa es cada vez más vieja.  En los EE.UU. la población en cárceles estatales (excluyendo el sistema federal) mayor de 65 años, llegaba a 29.100 en 2013, y de ellos 30% (8730) cumplían cadena perpetua, pero no todos por delitos graves como tal, pues 126 estaban presos por delitos contra la propiedad y 64 por delitos de drogas.[7]

Los EE.UU. llegaron a este punto con la mayor población carcelaria en el mundo, con un número elevado de presos cumpliendo condena perpetua por las políticas punitivas implementadas con condenas cada vez más largas y con condenas desproporcionadas.  Uno de los casos más conocidos fue el de George Jackson quien recibió una condena de hasta 70 años por el hurto de apenas 70 dólares.[8]  No fue un caso aislado, ni un caso lejano.  A lo largo de los años, se han ido aumentando las penas y en los años 90 implementaron una política de Three Strikes (tres fallas) donde se imponía una cadena perpetua por el tercer delito.  Más de la mitad de los estados tienen leyes que requieren una condena perpetua para el tercer delito.[9]

Bajo esas leyes, cayó mucha gente no violenta.  Un caso que Mauer y Nellis citan es el de Fate Vincent Winslow, quien fue condenado a cadena perpetua después de su tercer delito.  Sus delitos fueron el robo simple de una casa en 1984 y 1994 y posesión de drogas en 2004.  En 2008 vendió marihuana por un valor de 20 dólares a un policía encubierto.  Winslow era indigente cuando cometió este último delito y fue procesado bajo la ley de tres fallas, de manera que recibió una condena perpetua.[10]  Es obvio para cualquiera que la condena es desproporcional y no sirve a ningún propósito.  Pero es una parte integral y lógica de las políticas punitivas en los EE.UU.

Los EE.UU. ha llegado a un punto en el que mientras en el sistema estatal 58,8% de los que cumplen una cadena perpetua son condenados por asesinatos, y 17% por delitos sexuales, en el sistema federal 66% de los presos cumplen su cadena perpetua por delitos no violentos.[11]  Es un mito que las condenas perpetuas se aplican a los presos más peligrosos, los más violentos, los que no tienen posibilidad alguna de cambiar.  Se aplican esas condenas, muchas veces de imposición obligatoria, a los que cometen cierta clase de delito.  No se tienen en cuenta las circunstancias, las posibilidades de que el preso cambie, y nada en el sistema penitenciario  redime al preso, ni siquiera pretende hacerlo, aunque sobre el papel existen algunos programas con tal fin.

Si tomamos en cuenta estos elementos, y aquellos que además, nos sitúan en el ejercicio de los política colombiana, podemos estar el 100% seguros de que si esa ley no es derogada por la Corte Constitucional, en pocos años, rebelión, secuestro, porte ilegal de armas y hasta desobediencia a la autoridad serán incluidos en la lista de punibles que merecen esa pena.

 

La realidad de la aplicación de penas en Colombia y el fin de la Cadena perpetua

El sistema carcelario colombiano y la nueva ley de condena perpetua violan las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, conocidas como las Reglas Nelson Mandela.  En particular, violan claramente Regla 4, incisos 1 y 2.

  1. Los objetivos de las penas y medidas privativas de libertad son principalmente proteger a la sociedad contra el delito y reducir la reincidencia. Esos objetivos sólo pueden alcanzarse si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, la reinserción de los exreclusos en la sociedad tras su puesta en libertad, de modo que puedan vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto de su trabajo.
  2. Para lograr ese propósito, las administraciones penitenciarias y otras autoridades competentes deberán ofrecer educación, formación profesional y trabajo, así́ como otras formas de asistencia apropiadas y disponibles, incluidas las de carácter recuperativo, moral, espiritual y social y las basadas en la salud y el deporte. Todos esos programas, actividades y servicios se ofrecerán en atención a las necesidades de tratamiento individuales de los reclusos.[12]

Pero dirán, los del gobierno, que funciona, en el sentido que actúa como una medida disuasoria y reduce la reincidencia.  El primer punto, tanto en Colombia como en los EE.UU. y otras partes del mundo, es una abierta falsedad que raya en la estupidez, pues las condenas carcelarias no disuaden, y es obvio por el aumento en el número de presos en cada país y que se siguen cometiendo todos los delitos.  En Colombia, por ejemplo, ante la preocupación, principalmente de los ricos, se decidió castigar severamente el secuestro extorsivo, aumentando la pena a 40 años.  No sólo las insurgencias nunca dejaron de secuestrar, la delincuencia común tampoco.  Sobre la reincidencia, el argumento es que los presos, una vez liberados no vuelven a delinquir después de pasar largo tiempo en la cárcel y cuanta más gente presa mejor, pues habrá menos criminales en las calles cometiendo delitos. Sin embargo, dadas unas condiciones carcelarias colapsadas desde hace más de 20 años, esto no sólo es imposible, sino que se ha llegado a declarar que las personas que purgan penas intramurales “hacen escuela” en los centros penales.

En términos de delitos menores (con mayores índices de detención), delitos contra la propiedad, es decir delitos relacionados con la pobreza, la cárcel no sirve para nada, este grupo de presos son los que más reinciden porque su situación económica no ha cambiado, así como tampoco lo han hecho su capacidad de generar un ingreso y conseguir un trabajo.  De hecho, el estigma que conlleva una condena de cárcel actúa en contra de la búsqueda de trabajo y como tal empuja a las personas hacia el delito como único medio de obtener su sustento.  En Inglaterra y Gales[13] las cifras sobre reincidencia son dicientes.  La tasa de reincidencia en marzo 2018 era de 28,7%, sin embargo, algunos grupos como los condenados por hurto tenían una tasa de reincidencia de 51,6%, mientras los delincuentes sexuales llegaban a 13.5%.

 

Alternativas contra el abuso sexual, menos castigo más prevención

En el caso colombiano la condena perpetua se aplicará sólo a los abusadores de menores, por el momento.  Se trata de un grupo de delincuentes que por razones obvias no genera ninguna simpatía, no sólo entre la población general, sino hasta entre juristas.  Sin embargo, si realmente nos preocupa la violencia sexual contra los menores, debemos tener clara la realidad de esos delitos y la respuesta que se debe dar a ellos.

Primero, la mayoría de las víctimas de violencia sexual, tanto menores como mayores de edad conocen a su victimario.  El mítico desconocido depredador sexual en serie, tan famoso en las series televisas gringas existe, por supuesto, pero no es lo común.

Según las estadísticas de la ONG norteamericana RAINN (Red Nacional de Víctimas de Violación, Abuso e Incesto) compiladas con base en cifras oficiales, cada año hay más de 433.000 casos de violación o agresión sexual contra personas mayores a 12 años en los EE.UU.  El grupo de entre 12-17 años, representa 15% de los casos y de 18-34 años, 54% de los casos.  En general, alrededor de 80% de las víctimas conocen a su victimario, aunque cuando se trata de los menores en los casos reportados a las autoridades, 93% conocían a su victimario (59% eran conocidos, y 34% eran miembros de su familia).[14]  Estudios en otras partes del mundo arrojan cifras parecidas.

Un meta-análisis de 65 estudios en 22 países encontró que 19,7% de las niñas y 7,9% de niños serán abusados sexualmente antes de cumplir los 18 años.[15]  Y un estudio en los EE.UU. encontró que hasta 40% de los niños abusados son abusados por otros niños mayores que ellos o niños más poderosos,[16] un aspecto del problema que indica claramente que la respuesta al abuso sexual debe ir mucho más allá de una reacción populista.  De hecho, muchos estudios aceptan que cierto porcentaje de los abusadores fueron a su vez abusados.  No quiere decir, por supuesto, que todos los abusados luego procedan a abusar, ni que todos los abusadores fueron abusados.  Sobre este aspecto las cifras arrojadas por los estudios tienen variaciones, sin embargo, un estudio en Australia que también tuvo en cuenta a otros estudios, sitúa la cifra alrededor del 30% de los abusadores condenados.[17]  Esto quiere decir que 30% de los presos por delitos de esta naturaleza fueron fallados por el propio estado que no les protegió, no les dio tratamiento, ayuda, soporte, entre otras,  y el Congreso quiere imponer una cadena perpetua a esa gente.

Ese mismo estudio afirma que entre los impactos de abuso sexual sobre la víctima, se encuentran PTSD, comportamiento anti-social, suicidio, trastornos alimentarios, abuso de alcohol y drogas, depresión pos-parto, dificultades con la crianza, revictimización sexual y disfunción sexual.  El Estado colombiano no tiene nada que decir ni hacer frente a eso.  No existe un buen sistema de atención psicológica y/o psiquiátrica en Colombia, y mucho menos para delincuentes sexuales ni víctimas de esos delitos.

Tampoco existen programas de prevención.  Lo que el Congreso pretende hacer es encubrir su desdén, desidia e ineptitud frente a un grave problema social con un populismo punitivo, que nada hace para prevenir esos delitos, ni intentar apoyar a las víctimas.

El estudio de Smallbone y Wortley en Australia examinó el tema de prevención y concluyeron que los programas de desarrollo del menor y programas de intervención que se sabe reducen la tasa de crimen en general, pueden ser efectivos en la reducción de delitos sexuales dado que los problemas de la infancia como, disciplina parental cruel, rechazo parental, conflicto en el matrimonio y abuso sexual son comunes en el historial familiar de los abusadores.  Recomiendan tratar al problema más ampliamente y no sólo como un delito sexual en cuanto a programas de prevención y tratamiento.   Pero al Estado colombiano no le interesa reconocer la naturaleza de los delitos, ya que incluso en el caso de abuso sexual, el Estado es omisivo y negligente en el cumplimiento de su deber de proteger a la infancia y a sus ciudadanos en general.

 

 

 

[1] El Tiempo (25/06/2020) El desafortunado trino de María Fernanda Cabal https://www.eltiempo.com/politica/partidos-politicos/maria-fernanda-hizo-un-desafortunado-trino-sobre-el-caso-de-la-nina-indigena-que-habria-sido-abusada-510988

[2] Canal Uno (06/08/2020) Investigan 506 casos de abuso sexual que relacionan a integrantes de la Fuerza Pública.  https://noticias.canal1.com.co/nacional/investigan-casos-abuso-sexual-relacionan-integrantes-fuerza-publica/?fbclid=IwAR1mQK30tM0r5ZPG4pIcFD0Ua39TrZAapdpgBf4MAxrbInw15vgSZ2hYt5A

[3] Mauer M. & Nellis A (2018) The Meaning of Life: The Case for Abolishing Life Sentences. The New Press. London & New York. § 13.6 Formato Epub.

[4] The Sentencing Project (2020) People Serving Life Exceeds Entire Prison Population of 1970.

https://www.sentencingproject.org/publications/people-serving-life-exceeds-entire-prison-population-1970/

[5] Carr, N. (28/12/2018) Ireland needs to reconsider approach to life sentences. en The Irish Times https://www.irishtimes.com/opinion/ireland-needs-to-reconsider-approach-to-life-sentences-1.3742360

[6] Griffen, D. (2015) The Release and Recall of Life Sentence Prisoners: Policy, Practice and Politics en Irish Jurist April 2015. p.2 https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2550388 aunque sobre el papel existen algunos programas con tal fin.nciario en Colombia redime al preso, ni siquiera pretenden hacerlo,

[7] Carson, E.A. y Sabol, W.J. (2016) Aging of the State Prison Population, 1993-2013. Washington. US Department of Justice. p.5

[8] Mauer, M. (2006) Race To Incarcerate. The New Press. London & New York. Formato Epub, Capítulo 3

[9] Mauer, M & Nellis, A. (2018) Op. Cit. §13.62

[10] Ibíd., §13.64

[11] Nellis, A (2017) Still Life: America’s Increasing Use of Life and Long-Term Sentences. The Sentencing Project. Washington D.C. pp. 12-13 https://www.sentencingproject.org/publications/still-life-americas-increasing-use-life-long-term-sentences/

[12] UNODC (2015 ) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela) Asamblea General, resolución 70/175, anexo, aprobado el 17 de diciembre de 2015. https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Nelson_Mandela_Rules-S-ebook.pdf

[13] En el sistema penitenciario y judicial del Reino Unido, Escocía y Irlanda del Norte gozan de cierta independencia y diferencias en las reglas y procedimientos, así las cifras son recopiladas y publicadas por separado.  Así Inglaterra y Galés son tratados conjuntamente, y luego Irlanda del Norte y Escocía recopilan sus propias cifras.

[14] Cifras tomadas de https://www.rainn.org/

[15] Pereda, N. et al. (2009) Clinical Psychology Review Volumen 29, No 4 pp 283-392

 

[16] Finkelhor, D. (2012) Charecteristics of crimes against juveniles. Durham, New Hampshire: Crimes Against Children Research Centre. http://www.unh.edu/ccrc/pdf/CV26_Revised Characteristics of Crimes against Juveniles_5-2-12.pdf

 

[17] Richards K. (2011) Misperceptions about child sex offenders. Trends & Issues in Crime and Criminal Justice No. 429 September 2011. Australian Institute of Criminology.