Por: Equipo Jurídico Pueblos y Gearoid O Loingsigh

Las últimas semanas, la situación carcelaria del país ha estado al orden del día. Finalmente la población reclusa, organizaciones de derechos humanos y organismos internacionales lograron llamar la atención sobre la necesidad de que se adopten medidas urgentes y eficaces para contener el SARS-COV-2 en las prisiones.

No obstante, el Gobierno Nacional sigue sin entender la importancia de des-hacinar las cárceles, no sólo para proteger la salud y la vida de las personas privadas de la libertad sino de la sociedad en general, pues como lo dijo en su momento la regional europea de la Organización Mundial de la Salud, OMS “el esfuerzo mundial para hacer frente a la propagación de la enfermedad puede fracasar si no se presta la debida atención a las medidas de control de la infección dentro de las prisiones[1]. En marzo 23 de 2020, este organismo recomendó priorizar medidas no privativas de la libertad para población con perfiles de bajo riesgo y personas especialmente vulnerables, como las mujeres embarazadas o con hijos dependientes[2]. Asimismo el Subcomité de las Naciones Unidas para la Prevención de la Tortura, incluyó dentro de las medidas de prevención relacionadas con la pandemia de coronavirus, la de reducir la población detenida mediante la implementación de esquemas de liberación temprana, provisional o temporal, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en las Reglas de Tokio[3].

Las medidas de excarcelación propuestas por el Gobierno Nacional en el Borrador de Proyecto de Decreto legislativo, se limitan a los beneficios de la detención y la prisión domiciliaria transitorias y se conserva un régimen de exclusiones incluso más restrictivo que el previsto en la legislación vigente. Aun así, esta iniciativa ha sido objetada por la Fiscalía General de la Nación, y en el marco de este debate, se ha dado una reproducción constante de argumentos basados en la discriminación y el prejuicio hacia la población reclusa, que contribuyen a reforzar una cultura segregacionista que obstaculiza todo proceso de integración e inserción social de las personas privadas de la libertad.

El presente documento contiene un análisis del borrador de Decreto Ley “por medio del cual se conceden los beneficios de la detención domiciliaria y la prisión domiciliaria transitorias en el lugar de residencia, a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID- 19 y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación”. Nuestras observaciones y argumentos serán presentados en seis partes: i) Sobre los criterios de política criminal y la finalidad del decreto, ii) De las medidas de excarcelación propuestas: Limitadas y restrictivas, iii) Un régimen de exclusiones ampliado, que no permite el des-hacinamiento urgente e inmediato, iv) La realidad que ocultan las exclusiones, v) Sin condiciones de aplicación inmediata y vi) Conclusiones y recomendaciones.

 

1.Sobre los criterios de política criminal y la finalidad del decreto ley

A partir de los considerandos planteados en el borrador de decreto, el Gobierno Nacional pareciera reconocer las obligaciones internacionales de garantía y protección de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad y entender el riesgo incrementado de propagación del COVID-19 en los establecimientos carcelarios, en razón a los factores materiales que dieron lugar a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional (en adelante ECI) en el sistema penitenciario; lo que se torna contradictorio con el contenido de sus disposiciones, en la medida que estas –como se verá- son más restrictivas, y por lo tanto no van a contribuir a la disminución del peligro que se pretende conjurar.

En los argumentos de justificación del decreto ley propuesto, el gobierno recuerda que en la Sentencia T-762 de 2015, la Corte Constitucional aboga por medidas alternativas a la prisión como necesarias en la superación del ECI, sin embargo, no parece reconocer en el comportamiento de la política criminal del Estado, uno de los principales factores generadores de la masiva, sistemática y estructural violación de los derechos humanos a la población reclusa. Al contrario, insiste en reducir el problema del hacinamiento a un asunto de capacidad de los centros de reclusión[4], que por tanto se resuelve ampliando o generando más cupos por vía de la construcción de nuevos establecimientos.

Este error de concepción se refleja en el contenido del proyecto, que como ya se dijo, reproduce el carácter reactivo (sin fundamento empírico), populista, poco reflexivo frente al contexto y subordinado a la política de seguridad[5], que ha marcado la política criminal en los últimos años, al punto de generar el hiper-encarcelamiento que hoy se afronta.

Prueba de esto es la carencia argumentativa alrededor de los criterios de política criminal para sustentar las exclusiones que contiene la propuesta. El gobierno en sus consideraciones se limita a señalar sobre este tema, “que con fundamento en criterios de política criminal tales como la naturaleza del bien jurídico afectado, la gravedad de la conducta, el daño causado a la sociedad y, en particular, a las víctimas más vulnerables como son los menores de edad, se determina un régimen de exclusiones que responde a criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad

Sin embargo, no existe ninguna verificación con la evidencia empírica para la toma de estas decisiones en la materia. El gobierno no da cuenta cierta de cómo operan cada uno de estos criterios de política criminal para justificar la exclusión de delitos como el hurto agravado o calificado o los relacionados con narcotráfico, por ejemplo, y mucho menos sustentan por qué las medidas que se buscan adoptar responden a criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. La argumentación no pasa de ser una simple afirmación sin contrastación real, sin ningún tipo de verificación, ni justificación de la plausibilidad de las restricciones frente a algunas conductas punibles.

En este sentido, el propósito de combatir el hacinamiento carcelario como medida para la prevención y mitigación del riesgo de propagación del COVID-19, se ve menguado con las medidas que pretenden ser adoptadas. La excarcelación extraordinaria de personas es necesaria, para salvar vidas humanas, tanto de los hombres y mujeres en prisión y del personal penitenciario, como de la sociedad en general. Más precisamente en el contexto intramural, el des-hacinamiento permite garantizar mejores condiciones de aislamiento sanitario y de salubridad en los establecimientos, aumentar el espacio vital entre personal recluso lo cual posibilita guardar mayores distancias entre personas, asimismo, mejora la capacidad de atención médica en casos de contagio al controlar una eventual demanda de asistencia. De manera que que la utilidad también se encuentra justificada en el peligro real de contagio masivo al interior de las prisiones.

Y aunque el gobierno en sus consideraciones señala de manera genérica y abstracta –como anotamos antes- que el sistema de exclusiones responde a un criterio de proporcionalidad, el impacto previsible de estas medidas dicen todo lo contrario, pues en realidad, imposibilita la excarcelación del número de personas que se requieren para impactar el nivel de hacinamiento actual.

 

2.De las medidas de excarcelación: Limitadas y restrictivas

El proyecto de decreto prevé como medidas viables, únicamente, la prisión y la detención domiciliaria transitoria frente a algunos casos[6], entre los que recogen a la población en razón a condiciones de vulnerabilidad tales como adultos mayores de 60 años, mujeres gestantes o con hijo/s menores de tres años, a discapacitado/as y a quienes padecen determinadas afectaciones graves de salud. Asimismo se cobijan personas en determinadas situaciones jurídicas como a quienes han cumplido los requisitos para acceder al permiso de las 72 horas; personas condenadas a penas de prisión menores a 5 años o por delitos culposos, o que hayan cumplido las 3/5 partes de la pena impuesta; a quienes no han podido acceder al beneficio por el no pago de caución o por carencia de dispositivos electrónicos.

Es difícil establecer, a partir de la información disponible al público, cuántas personas en reclusión intramural, podrían ser beneficiadas con el decreto propuesto por el gobierno, sin embargo, criterios de acceso a las medidas, como el quantum punitivo(5 años o menos), la clasificación de los punibles (culposos) o el porcentaje de la pena cumplida (3/5 partes), sumado a un régimen de exclusiones amplio; hacen prever que no lograrán la reducción requerida del hacinamiento.

De otro lado, la prisión o detención domiciliaria transitoria, prevista en el borrador de decreto ley, en varias de las situaciones jurídicas planteadas se tornan más restrictivas que las previstas en la ley ordinaria, en la que se prevé, por ejemplo, que la pena mínima prevista en la ley para conceder tal beneficio es de 8 años de prisión (art. 38B Ley 599/2000) y no de 5 como lo propone el gobierno.

Asimismo, el cumplimiento de las 3/5 partes de la pena, se encuentra previsto en el artículo 64 de la Ley 599/2000, como requisito objetivo para acceder a la libertad condicional. Y aunque es cierto que en razón a la interpretación judicial restrictiva y “peligrosista” de la norma vigente, existen aún personas que tras haber cumplido dicho porcentaje de la condena permanecen en prisión; se torna desproporcionado y poco razonable, que ante la persistencia del estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario, el gobierno sólo pretenda beneficiarles con una medida transitoria, en lugar otorgarle su liberación condicional.

Otro argumento que sustenta nuestra objeción a la medida de prisión o detención domiciliaria, por ser más restrictiva que la ley ordinaria, se encuentra en que el artículo 38G del código penal, que prevé el beneficio para los sentenciados que hayan cumplido la mitad de la condena, luego, no tiene sentido, que en un decreto que se propone el objetivo de des-hacinar, se exija un porcentaje mayor (las 3/5 partes de la pena).

Más notorio es el carácter restrictivo (e incluso la inconstitucionalidad) del borrador de decreto, en sus previsiones respecto a los casos de quienes han cumplido la pena impuesta (que por tanto están afectados con una prolongación ilegal de la privación de la libertad), para los cuales sólo se contempla la concesión de “los beneficios aquí contenidos” (art. 17), esto es, la prisión domiciliaria transitoria, cuando lo procedente es la liberación inmediata y definitiva.

Ahora bien, en relación con las medidas que beneficiarían a la población especialmente vulnerable, se tiene que aunque la ley ordinaria prevé la figura de la sustitución de la medida de aseguramiento intramural o la pena, por la prisión o la detención domiciliaria (art. 314 de la Ley 906/2014), el proyecto de decreto amplia y flexibiliza algunos requisitos objetivos para acceder a estos beneficios, como por ejemplo el margen de edad (de 65 a 60 años) o la exigencia de la valoración médico-legal en la que se determine la compatibilidad de la enfermedad con la reclusión. Esto ciertamente es positivo, pero también implica un reconocimiento lamentable de la inoperancia y/o la deshumanización de la judicatura y las trabas vigentes que llevan a que este tipo de personas se encuentre en reclusión.

En cuanto al numeral 8 del artículo 2[7], debe decirse que existe jurisprudencia constitucional que prohíbe que el pago de la caución se convierta en barrera para acceder a la libertad (aplicable por extensión a subrogados penales). En la Sentencia C-316/2002 que declaró parcialmente inexequible el artículo 369 de la Ley 600 de 2000, la Corte Constitucional consideró altamente lesivo de los principios de igualdad y libertad, imponer una cuantía mínima para el valor de la caución (que la norma fijaba en un (1) SMMLV), por cuanto desconocía la realidad económica y social del país, dejando indisolublemente supeditado el acceso a un derecho, a la capacidad económica del procesado/a y concluyó que dicha disposición desconocía el fin de consecución de un orden justo, propio del Estado social de derecho, el cual “…resulta imposible si se acude a criterios de estricto orden material -como el nivel económico de las personas- para condicionar el goce de derechos de rango constitucional que tienen categoría de fundamentales”. En este sentido, el decreto no puede introducir como causal para acceder a una prisión domiciliaria transitoria (en lugar de la liberación definitiva), lo que en realidad es una práctica inconstitucional que configura a claras luces una detención arbitraria.

Frente a las personas sometidas a medida de aseguramiento intramural, quienes están cobijadas aún por la presunción de inocencia, el borrador del decreto se torna más represivo, pues sólo contempla como beneficiarios a la población mayor de 60 años,  con enfermedades catastróficas, movilidad reducida y procesadas por delitos culposos. Todas ellas estaría sometidas al mismo régimen de exclusiones que rige para los condenados/as.

La excesiva delimitación de los casos en que las y los sindicados pueden acceder a la medida de excarcelación planteada por el gobierno, llevaría a que un número muy reducido de ellos/as sean beneficiadas. Lo que se torna contradictorio si se tiene en cuenta que se trata de personas que no han sido vencidas en juicio y que representan más del 30% de la población carcelaria. Pero adicionalmente, desconoce problemáticas serias que han sido ventiladas sobre el sistema judicial en Colombia, como el abuso de la detención preventiva y la prolongación arbitraria del tiempo máximo de la medida intramural permitido por la ley (2 años).

Otra debilidad que se identifica en el decreto borrador del gobierno, radica en que no permite recurrir las decisiones judiciales que niegan los beneficios de excarcelación, lo que no sólo constituye una vulneración del principio de doble instancia, sino que se torna preocupante, si se tiene en cuenta que la judicatura en el país, viene consolidando interpretaciones altamente regresivas en materia de libertades, siendo este otro factor determinante de la sobrepoblación carcelaria.

 

3. Un régimen de exclusiones ampliado, que no permite el des-hacinamiento urgente e inmediato

En el decreto ley sobre el Covid 19 y la cuestión de la excarcelación de presos como medida sanitaria, el gobierno contempla un número elevado de exclusiones, es decir, presos quienes por sus delitos no pueden ser beneficiados por el decreto y deben permanecer en la cárcel[8].

Los regímenes de exclusiones tanto del decreto borrador como de la ley ordinaria, están determinados por el populismo punitivo y criterios peligrosistas y discriminatorios. Este tipo de restricciones en general, niegan en el ser humano la esperanza de libertad, que se alimenta cuando la persona tiene posibilidades de escalar gradualmente hacia ella a través de incentivos como los permisos penitenciarios, la sustitución de la pena por prisión domiciliaria, etc.

En el caso del decreto borrador, se esperaría un régimen de exclusiones mucho más limitado, si se tiene en cuenta que su finalidad es des-hacinar y proteger personas vulnerables del contagio, además del carácter transitorio de las medidas que se proponen.  No obstante, la propuesta del gobierno se torna más restrictiva que la prevista en la ley ordinaria, en el siguiente sentido:

  • La prisión domiciliaria contenida en el artículo 38 G (al que se accede con el 50% de la pena) contiene exclusiones propias, que se encuentran mucho más acotadas[9].
  • En relación con el régimen de exclusiones para poblaciones especialmente vulnerables (como personas mayores de 60 años y mujeres gestantes o madres de menores de 3 años en reclusión), es más severo en el decreto borrador toda vez que incluye más delitos que los previsto en la Ley 906 de 2004 (art. 314 parágrafo)[10].
  • Aunque en el régimen de exclusiones que propone el Proyecto de Decreto legislativo se acotan las modalidades exceptuadas del beneficio en algunos delitos (por ejemplo en los relacionados con el narcotráfico), incrementa la lista de punibles (en relación con los del artículo 68 A del código penal)

 

4.La realidad que ocultan las exclusiones

Ahora bien, el análisis de las exclusiones que omite el gobierno realizar, a la luz de los criterios de política criminal que menciona de manera abstracta, nos arroja elementos importantes para entender a qué tipo de personas se les pretende someter a la prisión, en el contexto de una pandemia tan arrasadora como la del COVID-19. Los siguientes son sólo dos ejemplos entre muchos posibles:

  • Los delitos relacionados con el narcotráfico

Una de las exclusiones refiere a presos condenados por distintos delitos relacionados con el narcotráfico.  En el Art. 5º el gobierno afirma que quedan excluidos delitos relacionados con “el tráfico de estupefacientes de que trata el artículo 376 del C.P., agravado según el número 3 del artículo 384 del C.P; tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, art. 382, cuando la cantidad supere los 100 kilos o 100 litros en caso de ser líquidos; destinación ilícita de muebles o inmuebles cuando la cantidad de droga elaborada, almacenada o transportada, vendida, o usada se igual o superior  a las que se estipulan en el numeral 3º del artículo 384 del C.P.

Para justificar esta medida el gobierno juega con una imagen del gran narcotraficante que representa un peligro para el país.  Sin embargo, los mismos artículos referenciados del código penal demuestran que no es tan así. Primero el Art. 376 contempla condenas de entre 64 y 108 meses de prisión por cantidades de cocaína menores a 100 gramos, cantidad es que casi nada, cuando se trata del expendio en una ciudad como Bogotá y casi nada en el campo colombiano en la que se fabrica o transporta la droga, pues tanto las cantidades fabricadas de base de cocaína o clorhidrato de cocaína en una finca como las que puede transportar una persona de una región productora, se calculan en kilos. Así cuando la cantidad de cocaína o estupefaciente a base de cocaína, pasa de los 100 gramos hasta dos kilos, la pena será de entre 96 y 144 meses de prisión.

Por lo anterior, cualquier campesino, jornalero rural o transportador de menudeo en el campo fácilmente recibe una condena larga, sin que su persona represente necesariamente un peligro para la sociedad en sí.

El Art. 382 del C.P. condena a aquellas personas que trafican con “elementos o sustancias que sirvan para el procesamiento de cocaína, heroína, drogas de origen sintético y demás narcóticos que produzcan dependencia, tales como éter etílico, acetona, amoniaco, permanganato de potasio, carbonato liviano, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, diluyentes, disolventes, sustancias contempladas en los cuadros uno y dos de la Convención de Naciones Unidas contra los Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y las que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilicen con el mismo fin, así como medicamentos de uso veterinario, incurrirá en prisión de 96 a 180 meses“.

Llama la atención que la pena es mayor por el tráfico de litros de ácido que kilos de cocaína. Entre las sustancias controladas en Colombia como posible precursor químico para el procesamiento de cocaína se encuentra el cemento. Por cada kilo de base de cocaína fabricado, un campesino puede usar un bulto de cemento en su procesamiento.  Entonces, si tenemos en cuenta que según la ONU, en su informe Colombia: Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2018, el país tuvo una potencia de producción de 1.120 toneladas métricas ™ y que 414.5 tm fueron incautadas, esto quiere decir que se puede estimar  un consumo nacional de cemento en 1.120.000 bultos.

Según la misma fuente

“La serie histórica del tamaño de lotes de coca muestra que en 2001 estos alcanzaban un tamaño promedio de 1,8 ha; a partir de ese año el tamaño se redujo constantemente: para 2013 bajó a 0,57 ha y, a partir de ese momento, cambió la tendencia y los lotes crecieron hasta llegar a 1,07 ha en promedio en 2018.[11]

En el documento se afirma también que el rendimiento de clorhidrato de cocaína por hectárea cosechada es de 6.5 Kg/ha.[12]  Así, un campesino y/o otra clase de persona, requiere unos 7 bultos de cemento por año y siete tambores de gasolina para el procesamiento de un lote promedio. Esto, por nombrar apenas dos precursores químicos. Luego, estas pequeñas cantidades superan con creces los limites contenidos en el decreto.

Ahora bien, las ganancias que deja esta actividad son bajas.  La ONU calculó en su informe que una familia de 4 personas trabajando una hectárea de coca recibe un ingreso mensual neto de 859.000 pesos colombianos. Pero si se invierte para su transformación en pasta básica unos 399.300 pesos y para base de cocaína unos 313.000 pesos mensuales (dependiendo de su actividad) según la ONU, sus ingresos netos diarios oscilan entre 2.600 y 7.100 pesos.  En este escenario cae presa mucha gente fabricando o transportando pequeñas cantidades de drogas o químicos. Lo anterior, da cuenta de que no son los temidos narcotraficantes pintados de color rosa en las telenovelas, aunque algunos de ellos también se encuentran en prisión.

Según los datos del Observatorio de Drogas en Colombia (ODC) del Ministerio de Justicia a la fecha del 31 de octubre 2019, había 25.114 personas privadas de la libertad entre condenados y sindicados por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes.  De los 16.448 condenados por ese delito, 9.875 lo están únicamente por ese delito.  Con la población sindicada, hay unos 3.927 personas sindicadas solo por ese punible[13]

Las cifras del ODC nos dan 126 personas condenadas únicamente por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. Personas que suelen ser campesinos, moradores de zonas rurales o apartadas de Colombia. No son los violentos narcotraficantes que se quieren mostrar ante la opinión pública y fácilmente pueden ser liberados sin que ello represente un peligro para la sociedad.

Existe otro delito que es la destinación ilícita de muebles o inmuebles, y aquí pueden caber desde campesinos humildes hasta embajadores colombianos en el exterior (aunque el embajador en Uruguay no está siendo procesado por la destinación ilícita de su finca[14]).  De ellos, hay 15 personas condenadas únicamente por ese delito de un total de 559 personas condenadas por ese punible en concurso con otros.

El Estado tergiversa la realidad cuando habla de la peligrosidad de los presos y detenidas y erra a la hora de excluir automáticamente a los condenados/as y sindicados/as por delitos relacionados con las drogas.  La mayoría de ellos/as no están en prisión por otros delitos violentos. Pero adicionalmente, la mayoría, forman parte de eslabón más débil en la cadena del narcotráfico, son gente con muchas necesidades y pocas oportunidades.

En el caso de las mujeres, se ha constatado que las condiciones de marginalidad y responsabilidad de cuidado de sus hijos/as, son factores que influyen en el ingreso de ellas en las redes del narcotráfico, donde por lo general ocupan los niveles más bajos. En el informe Mujeres y drogas en las Américas, Un diagnóstico de política en construcción (2014) de la Comisión Interamericana de Mujeres y la Organización de Estados Americanos, se destaca que:

La mayoría de las mujeres que ingresan al mundo de las drogas ilícitas lo hacen al nivel más bajo, como portadoras humanas y como “micro-traficantes” en pequeña escala, y por lo tanto no ocupan un papel de liderazgo en el proceso de comercialización. (…)

El informe antes mencionado por el TNI y los perfiles de las mujeres presentado por WOLA sobre las participantes en la industria de las drogas indican que estas mujeres son jóvenes, pobres, analfabetas y con muy poca escolaridad, madres solteras y responsables por el cuidado de sus hijos y de otros miembros de su familia. En la mayoría de los casos, estas mujeres no tienen un papel preponderante en las redes de narcotráfico y se encuentran concentradas en los niveles más bajos de la cadena, en los cuales los premios son pocos y la violencia por lo general es muy común[15].

Estas son realidades, que el Gobierno no puede desconocer, pero que se ocultan a través de la generalización que imponen los regímenes de exclusión de beneficios y subrogados que se reproduce en el decreto.

  • Delitos contra el patrimonio económico

El borrador del decreto excluye de los beneficios a las personas procesadas o condenadas por los delitos de hurto calificado[16] y hurto agravado (C. P. artículo 241, numerales 11, 12 y 15).

El hurto se encuentra en el segundo lugar del top diez de delitos con mayor población carcelaria en Colombia[17]: Con 20.362 hombres condenados, 6.850 sindicados, 1.166 mujeres sentenciadas y 388 procesadas. Cerca de la cuarta parte de las personas privadas de la libertad se encuentran por hechos asociados a este tipo de atentados contra la propiedad. De este grupo, 13.887 se encuentra en prisión sólo por ese punible[18].

De las circunstancias de calificación del hurto (art. 240) solo una hace alusión a la situación de violencia contra las personas (cuando son puestas en indefensión), no obstante el borrador de decreto excluye todas. Asimismo, de todas las causales de agravación punitiva, llama la atención la reserva que se impone frente aquellos cometidos en establecimiento público o en medio de transporte público, que generalmente no se asocian con hechos de sangre.

Pero de otro lado, estas afrentas a la propiedad privada, son la expresión de las profundas inequidades sociales que el Estado resuelve a través de la criminalización primaria. Quienes llegan a la cárcel por hurto y otros delitos asociados –incluso quienes en sus conductas ejercen violencia contra otras personas para arrebatarles sus bienes- son el producto de una sociedad que no brinda condiciones de vida digna a grandes franjas de la población; por lo que se puede decir que estamos ante un problema de criminalización de la pobreza, del uso del derecho penal como primera razón, cuando existe un deber estatal previo de contrarrestar las causas que suelen llevar a la gente a atentar contra el patrimonio económico de otros.

El hurto constituye una afrenta –generalmente menor- al patrimonio económico, aunque se encuentre castigado de manera severa y desproporcionada y sin consideración alguna de la realidad del país. La pregunta que surge es, si resulta razonable y proporcional, que ante la necesidad reconocida de des-hacinar las prisiones, se mantenga la prohibición de excarcelar a un importante sector de la población reclusa, cuyas conductas punibles no revisten de mayor lesividad en comparación con otras formas de criminalidad en Colombia.

 

5.Sin condiciones de aplicación inmediata

El decreto no contempla medidas para hacer frente a problemáticas estructurales del sistema judicial y las oficinas jurídicas de los establecimientos de reclusión. Las primeras suelen estar congestionadas y las segundas, además de la sobrecarga de trabajo (también producto de la sobrepoblación carcelaria y la  insuficiencia de personal administrativo), no cuentan con información actualizada en las cartillas biográficas de los detenidos/as, que permita conocer con celeridad la situación de cada uno/a.

Se requiere aumentar la capacidad real para responder al reto de la pandemia. Sin embargo el decreto no da cuenta absoluta de una destinación de recursos para la rama judicial o al aumento de personal administrativo del Inpec, lo cual no permitiría una respuesta que atienda la urgencia de medidas de liberación, que ya se están otorgando en otros países. El gobierno ha dicho que con su decreto serían beneficiadas entre 4.000 y 15.000 personas, que –en teoría- sería el equivalente al número de solicitudes que deben atender  aproximadamente 155 jueces de ejecución de penas en todo el país.

Una situación similar ocurre con el personal médico que según el borrador del decreto, debe certificar la enfermedad, discapacidad o estado de embarazo. Sin embargo, no existen disposiciones tendientes a fortalecer los servicios de sanidad a través de la contratación de más profesionales, lo cual contribuiría también al mejoramiento de la atención de los casos de contagio que se puedan presentar.

Con respecto al parágrafo del articulo 7, que otorga a la Fiscalía la responsabilidad de peticionar las medidas de excarcelación, encontramos que si bien la entidad tiene la obligación de obrar con respeto los derechos de las personas privadas de la libertad por cuenta de su acción de persecución; la entidad no ofrece garantías reales si se tiene en cuenta que desde la misma se han proferido declaraciones que dan cuenta de una concepción altamente discriminatoria contra la población reclusa y de su posición adversa a la excarcelación extraordinaria de personas privadas de la libertad, que pareciera entender como una forma de promover la delincuencia[19]

 

 6.Conclusiones y recomendaciones

1- Con ocasión de la pandemia de COVID-19, y con el propósito de proteger la salud y la vida humana, se requiere con carácter urgente adoptar medidas sanitarias eficaces y reducir de manera extraordinaria la población carcelaria para permitir mayor espacio vital, generar condiciones de aislamiento y distancia entre las personas, garantizar entornos de salubridad adecuados y aumentar la capacidad de atención médica ante eventuales contagios al interior de las prisiones. Teniendo en cuenta la actual sobrepoblación carcelaria que afecta el país, al menos 40 mil personas a nivel nacional deben ser excarceladas[20].

2- Las medidas de excarcelación a través de la detención y prisión domiciliaria transitoria que propone el gobierno nacional en el borrador de decreto ley, son insuficientes. El proyecto de decreto es restrictivo y conserva un régimen de exclusiones incluso más drástico que el contemplado en la legislación ordinaria para acceder a tales beneficios. Esto lo hace contradictorio con el propósito de des-hacinamiento.

Para acceder a este tipo de medidas, el gobierno debe pensar en fórmulas de selectividad más abarcadoras, que incluya por ejemplo, delitos no violentos o directamente relacionados con las condiciones de marginalidad social de las personas.

3- El des-hacinamiento carcelario, contribuye a la superación del estado de cosas inconstitucional y genera condiciones para el goce efectivo de derechos al interior de las prisiones. Por esta razón se debe apuntar a la implementación de medidas definitivas y no transitorias como las propuestas en el decreto.

4- El carácter reactivo y errático de la política criminal en Colombia de los últimos años, ha producido un incremento sustancial de las penas y tornado más severo el régimen de exclusión de beneficios y subrogados penales. Esta situación ha prolongado el tiempo en prisión y al aumento de la población carcelaria, que ha tenido que soportar condiciones inhumas de reclusión. El borrador del decreto debe procurar que se mengue el impacto del punitivismo en el país, al implementar medidas de liberación anticipada que se pueden lograr al reducir el tiempo de cumplimiento de la pena para el acceso a la libertad condicional.

5- Los casos de las personas que habiendo purgado la totalidad de la pena, aun se encuentran sometidas al encarcelamiento, deben ser resueltos a través de la liberación definitiva (y no de la prisión domiciliaria transitoria), para poner fin a una prolongación arbitraria de la privación de la libertad.

6- Ante la actual situación de emergencia, es recomendable eliminar o acotar sustancialmente el régimen de exclusiones. En ningún caso puede ser más restrictivo que el contenido en la legislación ordinaria, como ocurre en el borrador de decreto del gobierno. El régimen de exclusiones propuesto, carece de fundamentación y evidencia empírica.

7- Frente a la población sindicada deben existir medidas diferenciadas y más flexibles, pues gozan de la presunción de inocencia. Asimismo, en Colombia se ha identificado un abuso de la detención preventiva y existe casos de prolongación arbitraria de las medidas intramurales, que el decreto debe corregir.

8- Para implementación de medidas de excarcelación extraordinaria el gobierno nacional debe garantizar las condiciones de operatividad, tanto en las oficinas jurídicas como en la rama judicial, de tal manera que exista capacidad instalada para responder con la urgencia requerida las solicitudes que serían presentadas.

9- De igual manera se debe tener en consideración que los niveles de hacinamiento en algunos establecimientos es mucho mayor que en otros, por lo que debe garantizarse una adecuada distribución de la población reclusa, procurando siempre el respeto de los derechos humanos, en especial el de acercamiento familiar y procesal de los detenidos que quedarían en prisión.

 

 

[1] https://www.consalud.es/pacientes/especial-coronavirus/oms-consejo-europa-piden-alternativas-prision-efectosdel-covid-19-carceles_76335_102.html

[2] https://www.consalud.es/pacientes/especial-coronavirus/oms-consejo-europa-piden-alternativas-prision-efectosdel-covid-19-carceles_76335_102.html

[3] http://hchr.org.mx/index.php?option=com_k2&view=item&id=1392:covid-19-se-necesitan-medidas-para-proteger-a-las-personas-privadas-de-libertad-expertos-onu&Itemid=266

[4] “Que a pesar de los importantes esfuerzos institucionales y presupuestales, la política de ampliación de cupos ha sido insuficiente para conjurar la crisis del sistema penitenciario y carcelario, toda vez que si bien es cierto que en el lapso comprendido entre los años 2010 a febrero de 2020, la capacidad de los establecimientos de reclusión a cargo del INPEC se ha incrementado…” (hoja 2, versión 7APM)

[5] Esta caracterización fue evidenciada por el Consejo Superior de política criminal y retomada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-388/2013

[6] 1) Cuando se trate de personas que hayan cumplido 60 años de edad, 2) Madre gestante o con hijo menor de tres (3) años de edad, al interior de los establecimientos
penitenciarios, 3) Cuando se trate de personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e
insuficiencia renal crónica, diabetes insulinodependiente, trastorno pulmonar, hipertensión, anticoagulación, hepatitis C, hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, personas con trasplantes y enfermedades autoinmunes, de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por el personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, 4) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por el personal médico del establecimiento carcelario, 5) Quienes cumplan con los requisitos para obtener el permiso de hasta setenta y dos (72) horas de que trata el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, 6) Quienes estén condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión o por delitos culposos, 7) Quienes hayan cumplido las 3/5 partes de la pena privativa de la libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las rebajas respectivas a que se tiene derecho, 8) Quienes a la fecha de la expedición de este Decreto no hayan podido acceder a la prisión domiciliaria, por el no pago de la caución. En este caso, quedarán exonerados de su pago y procederá, en consecuencia, la prisión domiciliaria ordenada previamente por la autoridad judicial competente, 9) Quienes se les haya concedido la utilización de sistemas de vigilancia electrónica durante la ejecución de la pena, como sustitutivos de la prisión, pero que la misma no se haya hecho efectiva por carencia del dispositivo electrónico (Art. 2).

[7] “Quienes a la fecha de la expedición de este Decreto no hayan podido acceder a la prisión domiciliaria, por el no pago de la caución. En este caso, quedarán exonerados de su pago y procederá, en consecuencia, la prisión domiciliaria ordenada previamente por la autoridad judicial competente”

[8] El gobierno contempla más de 60 delitos y/o circunstancias por las cuales se impide acceder a  los beneficios de prisión o detención domiciliara transitorias.

[9] “…excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2° del artículo 376 del presente código”.

[10] No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, tráfico de migrante (C. P. artículo 188); acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (C. P. artículo 210); violencia intrafamiliar (C. P. artículo 229); hurto calificado (C. P. artículo 240); hurto agravado (C. P. artículo 241, numerales 7, 8, 11, 12 y 15); abigeato (C. P. artículo 243); abigeato agravado (C. P. artículo 243-A); estafa agravada (C. P. artículo 247); uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C. P. artículo 291); fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C. P. artículos 340 y 365), o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (C. P. artículo 366); fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (C. P. artículo 367); peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (C. P. artículo 397); concusión (C. P. artículo 404); cohecho propio (C. P. artículo 405); cohecho impropio (C. P. artículo 406); cohecho por dar u ofrecer (C. P. artículo 407); enriquecimiento ilícito (C. P. artículo 412); soborno transnacional (C. P. artículo 433); interés indebido en la celebración de contratos (C. P. artículo 409); contrato sin cumplimiento de requisito legales (C. P. artículo 410); tráfico de influencia (C.P. artículo 411); receptación repetida, continua (C. P. artículo 447, inciso 1o y 3o); receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos (C. P. artículo 447, inciso 2o).

[11] UNODC (2019) Colombia: Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2018, Bogotá UNODC-SIMCI p. 42

[12] Ibíd., p.11

[13] Cifras tomadas del ODC, véase http://www.odc.gov.co/sidco/perfiles/criminalidad/poblacion-carcelaria

[14] Hasta ahora el exembajador sola ha sido vinculado a la investigación, según el Fiscal Barbosa, para que explique, porque desconocía la actividad ilícita

[15]

imitadablos y ´al en los llamados agujeros negospo tuvieron su origen en el big bangnta que la judicatura en el pa  las prisionRecuperado de: www.humanas.org.co › WomenDrugsAmericas-ES

 

[16] El hurto es calificado cuando se comete “1. Con violencia sobre las cosas.  2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones.  3. Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores.  4. Con escalonamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes” (art. 240 C.P.)

[17] Estadísticas Inpec, abril de 2020

[18] Según cifras de la OCD, octubre de 2019.

[19] “…Por convicción y principios, considero un riesgo inminente la excarcelación masiva de presos. Las cifras de la Fiscalía me permiten afirmar que nuestra criminalidad es incluso más letal que el covid-19. No es responsable crear un caos social y judicial con medidas que suenan bien para ciertos sectores, pero cuyas consecuencias en su aplicación nos conducirán, en pocas semanas, a graves problemas de seguridad pública para nuestros ciudadanos. Mire Yamid: mi rol como Fiscal General es perseguir la delincuencia, no promoverla” Entrevista concedida por el Fiscal general a Yamid Amat, El Tiempo, 05/04/2020. Recuperado en https://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/fiscal-general-no-es-partidario-de-libertad-masiva-de-presos-481168

[20] Teniendo en cuenta que según el Inpec al 31 de enero de 2020, la capacidad del sistema es de 80.156, pero alberga a 124.188 personas, con un índice de hacinamiento del 54,9%.